日々のだらだらを


by catsleeps
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カテゴリ:憲法のこととか( 6 )

直前期まとめ(公法系)

憲法は、答案構成してみたけれど、やっぱりかなり難しい。
自滅しないように注意。

1)設問→相談要旨→資料
相談要旨の誘導には素直に乗る。

2)訴えの類型は最低限の理由付けであっさりと。

3)規制の具体的内容→自由の制約→憲法上の人権の認定
→制約の目的・程度が必要最小限度ではないことの指摘
(自分が説得的書けるものを選ぶ)

4)国側の代理人の反論も論理的にあらゆるものを書こうとしない。
(争点が形成できれば良い)

5)自分の意見を書く中で、自分がとらない立場を批判することを
明示的にできなくても考え方が示せていれば十分っぽい。

6)資料(証拠)から立法事実を具体的に認定していくことが重要。

7)人権の場合は、人権の分担範囲を考えて、
なるべく問題になる人権を絞る。

8)前半コンパクトに、後半厚くが自分の戦略であることに迷わないこと。

9)統治が出たら、「条文」と「原理原則」から。
三段論法を意識して、おとなしめに書く。

10)基本の知識は薄い基本書で確認。

行政法は、意外と憲法と共通する。

1)設問→相談要旨→資料
相談要旨の誘導には素直に乗る。

2)訴訟類型相互間の関係を意識。
的確に訴訟類型を選択できることがG評価から脱出の第一歩か。

3)訴訟要件は淡々と、本案の主張は厚めに。
特に裁量が問題になっているときは仕組み解釈が必須。

4)国賠は、要件を淡々と検討していく(この部分の答案構成に時間をかけない)

「公権力の行使」○
→「国または公共団体」の「公務員」あっさり認定
純粋な私経済作用と国賠2条よって救済される営造物の設置管理を除くすべての作用。
個人の特定、加害行為の特定は厳格でなくてもいい。

「その職務を行うについて」
外形標準説

「違法性」客観的注意義務違反(職務行為基準説)
職務を行うについて生じた損害の代位責任
→単なる法律違反でなく、客観的な職務上の注意義務に違反

*水俣病認定遅延訴訟
容易に予測→条理上の作為義務
→著しい遅延、解消できたのに努力を尽くさなかった

**規制権限の不行使
具体的な事情の下において、権限が付与された趣旨目的に照らし、
その不行使が著しく不合理。

「故意又は過失」
故意が認められることはほとんどない。
過失=主観的注意義務違反。当該公務員を基準に予見できたか。
通常違法性が認められれば認められる。

「損害」「因果関係」

営造物責任についても一応まとめておくこと(出しにくいかな)。
地方自治法の規定も忘れない。

5)法律関係が、公法関係か私法関係か(プレ)は、もう一度は出にくいか……。
民事訴訟も救済手段として考えておくこと。
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by catsleeps | 2007-05-08 20:24 | 憲法のこととか

財産権の考え方

というわけで、最大判H14.2.13は、
先例として判例を引用することなく
(つまり、森林法違憲判決とは違う判断枠組みということか)
次のように言いました。

「財産権は,それ自体に内在する制約がある外,その性質上社会全体の利益を図るために立法府によって加えられる規制により制約を受けるものである。財産権の種類,性質等は多種多様であり,また,財産権に対する規制を必要とする社会的理由ないし目的も,社会公共の便宜の促進,経済的弱者の保護等の社会政策及び経済政策に基づくものから,社会生活における安全の保障や秩序の維持等を図るものまで多岐にわたるため,財産権に対する規制は,種々の態様のものがあり得る。このことからすれば,財産権に対する規制が憲法29条2項にいう公共の福祉に適合するものとして是認されるべきものであるかどうかは,規制の目的,必要性,内容,その規制によって制限される財産権の種類,性質及び制限の程度等を比較考量して判断すべきものである。」

これが、その後の農地法の判例でも引用されているし、
どうも財産権については目的二分論は捨てたみたいです。

具体的なあてはめでは、
消極目的っぽいことも、積極目的っぽいことも引いて目的の正当性を認定し、
その後、規制が目的達成の上で、
「必要性ないし合理性を欠くことが明らかとはいえない」
というような書き方をしています。

先生は、ad hoc balancingを採用するもので、
しばらくはどんな結論になるかは、
裁判所の直感で決まるような感じになってしまうと言ってました。

他方で、職業選択の自由についての判例は、
この判例を引用していなません。
ということは、まだ規制目的二分論っぽく考えているのかな?
もう少し、判例を当たってみる必要がありそうです。
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by catsleeps | 2006-11-17 01:07 | 憲法のこととか

憲法のフレーム

民事訴訟の構造を前提に。

原告側の主張
→人権享有主体性と、人権性とそれに対する侵害

国側の主張
→公共の福祉による制約
=規制目的を基礎付ける事実と手段の必要最小限度性

裁判所の判断
人権に応じた違憲審査基準の定立とそのあてはめ
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by catsleeps | 2006-11-05 00:00 | 憲法のこととか

平等権の思考方法

1)まず、誰と誰との間で取扱いの違いがあるのか。

2)次に、その取扱いの違いは、なにに基づいているのか。
→具体的には、後段列挙自由かどうか。suspect classification
(判例は、あまり意識していない)

3)そして、どのような権利または法的利益について取扱いの違いがあるのか。
→具体的には、民主政の過程に関連しているものかどうか。fundamental rights

2)と3)のどちらか一方でも肯定されれば、厳格な審査基準を定立する。

その後、目的審査、手段審査を行う。

<憲法14条1項が保障しているもの>

合理的な取扱いの区別を認める相対的平等であることは当然。
書いても意味がない。

視点
1)形式的平等と実質的平等の区別
2)機会の平等と結果の平等の区別
3) 1)と2)との間の関連性

通説は、実質的平等と結果の平等は同じものと考えている。
・個人の尊重(13)→機会の平等→形式的平等が憲法上の要請。
・実質的平等は、政策的配慮によるもので、実質的平等違反は憲法違反にならない。

有力説は、実質的平等と結果の平等は異なるものと考えている。
・個人の尊重(13)→機会の平等→実質的平等が憲法の要請。
・しかし、まあ、それほど考えとして割り切れているわけではない。
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by catsleeps | 2006-10-12 21:45 | 憲法のこととか

憲法13条

の幸福追求権それ自体は、抽象的権利。
そこから発生した個別的な権利は、具体的な権利。

抽象的権利が具体的権利となるためには、
通常、国会による立法が必要。

しかし、
1)憲法13条の幸福追求権が包括的な権利規定であることと、
2)司法という章を置いていること
から、裁判所が、判例法を通じて、
包括的で抽象的な幸福追求権の具体的権利化をすることができる。

なお、憲法13条が一般法と特別法の関係にあるから、
13条は補充的に働くから、幸福追求権が具体的権利だという主張に対しては、
一般法と特別法の関係にあるといえるためには、
お互いが矛盾関係にある必要があるはずなのに、
憲法13条と14条以下の個別の人権規定は矛盾する関係にない、
という批判をすることができる。
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by catsleeps | 2006-10-05 20:17 | 憲法のこととか

私人間適用

少なくとも三菱樹脂の判決は、
どこをどう読んでも無適用説だなあ、
というのは、労働法のケースブックを読んでて思いました。
***

そもそも、人権規定が対国家という関係において主張できる、
とされている理由は、実定法としての憲法の名宛人が国家であるためでした。

この意味において、人権は、国家権力対国民という、
いわば縦の関係において働く。

では、それがどうして、
私人間という、いわば横の関係においても
働くといえるのか。

間接適用説は、ドイツから輸入された学説ですが、
ドイツでは、憲法に客観法的側面と、主観法的側面があるとされているそうです。

客観法的側面は、憲法価値を全法秩序として保障するもので、
主観法的側面は、個人の人権が侵害されないという個別的な防御権みたいなイメージ。

そして、戦う民主主義といわれるように、
この客観法的側面は、国民に対しても向けられた規範として働く、
だから、縦の関係だけでなく、私人間という横の関係でも、
間接的に適用されても問題はない、ということになるみたいです。

しかし、日本では、憲法は、国家権力を縛るものとして規定されていて、
その名宛人は、国民じゃなくて、やっぱり国家なのです。

芦部先生は、晩年、学会で、
日本にドイツ法的な憲法観を持ち込むことは危険だと
おっしゃってたそうです。

そうすると、日本国憲法下で、間接適用説を導入するのは、
一貫性に欠けるところがあって、
横の関係にも、人権の効力が及ぶとする
ロジックを組み立てる必要があることになります。

そこで、民法2条で、「個人の尊厳」というキーワードが入っているところから、
実体法上の「日本国憲法」ではなく、超実体法上の自然権が、
民法解釈に反映される、と考えるのがいいんじゃないでしょうか。

***
というのが、今日のあたりのお話でした。

ジュリストに掲載されていた論文読んだときから、
すごい納得してたので、今日の授業は非常にわかりやすかったです。
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by catsleeps | 2006-09-29 01:03 | 憲法のこととか